Суд по делу Бишимбаева

Самым громким делом 2017 года, было дело экс министра Куандыка Бишимбаева. Внимание всей страны было закреплено только на нем, а все остальные фигуранты остались в тени.

В начале 2018 года суд вынес решения, и в числе осужденных оказался не только экс министр, но и мало кому известный Марат Кожабаев. Именно по нему, на взгляд наш взгляд осталось больше всего вопросов и сомнений. Ниже мы бы хотели привести выдержки из последней речи адвоката.

Представьте ситуацию – вы получаете аванс за работу, которую предстоит сделать. Является ли это нарушением закона? Конечно, нет, возразит любой мало-мальски грамотный человек. Как выяснилось, эта выплата, даже будучи оговоренной в договоре между заказчиком и подрядчиком, может с легкостью трансформироваться во взятку. А вам придется распрощаться со свободой на 7 лет. А все ваши апелляции к правосудию и закону не дадут ничего.

Цена непризнания – 7 лет

В такой ситуации оказался бизнесмен фигурант громкого дела, имеющего большой общественный резонанс, бизнесмен Марат Кожабаев.

Напомним, директора ТОО «Шымкентхиммонтаж» (далее – «ШХМ») Марата Кожабаева обвинили в пособничестве хищению при строительстве стекольного завода в Кызылординской области. Для 20 подсудимых, признавших вину государственный обвинитель запросил маленькие сроки. Тем, кто вину признавать отказался грозили долгие годы колонии. Один из тех, кто категорически не признавал свою вину – Марат Кожабаев. Ему прокурор запросил семь лет лишения свободы с конфискацией имущества.

Что говорит обвинение

Согласно материалам дела, Марат Кожабаев пособничал в хищении миллиарда тенге, выделенных на строительство стекольного завода в Кызылординской области. Из этих денег еще один фигурант дела – директор ТОО «Завод строительных металлоконструкций» (далее – «ЗСМ») Жаксылык Исабек, по версии обвинения, 372 млн тенге потратил на выплату кредита, 857 млн тенге перечислили по фиктивным договорам на питание и проживание персонала, а фактически рабочие жили в вагончиках по 15 человек, и расходы составили всего лишь 66 млн тенге.
Однако защитник Марата Кожабаева Сагындыкова считает, что вывод обвинения не соответствует ни закону, ни фактическим обстоятельствам дела.

Суть вопроса

Если коротко, то 4.05.2015 года ТОО «ШХМ», заключив дополнительное соглашение № 1, стало исполнителем строительных работ по Договору № 1 на проектирование, закупку и строительство завода по производству и обработке листового стекла мощностью 197 100 тонн/год в г. Кызылорда на условиях «под ключ» (далее Договор № 1). Заказчик работ — ТОО «Orda Glass LTD». Как обычно, при заключении договора стороны оговорили цену работ. А для ее определения рассчитывают сметную стоимость строительства. В нее входят стоимость материалов, оборудования, оплата труда рабочих и вознаграждение, прибыль подрядчика.

Согласно условиям Договора №1 стоимость работ составила 12 445 088 242 тенге с НДС. В денежном выражении эта сумма составляет цену договора, с учетом прибыли, которую получит подрядчик. Заключив Дополнительное соглашение к Договору №1, в соответствии со ст. 651 ГК РК между ТОО «Orda Glass LTD» и ТОО «ШХМ» возникли встречные обязательства: ТОО «ШХМ» обязалось выполнить строительно- монтажные работы, а ТОО «Orda Glass LTD» — оплатить их. В рамках Статьи 623 ГК РК и согласно Договору № 1 заказчик должен был выплатить аванс подрядчику. По договору это – 30% от всей стоимости работ или 3 733 526 472 тенге, которые были перечислены двумя платежами 10.06.2015 года в сумме 2,8 млрд тенге и 11.04.2016 года в сумме 933 526 472 тенге. Иными словами, заказчик — ТОО «Orda Glass LTD» произведя эти платежи аванса подрядчику — ТОО «ШХМ» выполнило свои договорные обязательства.

ТОО «ШХМ», получив аванс распоряжается средствами так. Как считало нужным на тот момент. А именно – перечисляет ТОО «ЗСМ» — 1 619 696 898 тенге, сторонним организациям — 4 141 593 177 тенге. 32 183 714 тенге размещает на сберегательном счете в АО «Банк Астаны», перечисляя вознаграждение за займы и гарантии АО «Банк Астаны» в размере 226 254 696 тенге, заработную плату работникам — 253 932 023 тенге, обязательные пенсионные взносы — 36 840 587 тенге, 27 765 537 тенге по исполнительным листам, налоги и другие обязательные платежи в бюджет — 114 741 447 тенге и т.д. Кроме того, ТОО «ШХМ» на сберегательном счету в АО «Банк Астаны» размещает 1 850 000 000 тенге.

А теперь вопрос – имело ли право ТОО «ШХМ» распоряжаться авансом? Согласно ст. 188 ГК РК право распоряжения средствами принадлежит собственнику. Да и залогодателем денег, которым выступило ТОО «ШХМ», в соответствии с ч. 2 ст. 305 ГК РК может быть только собственник. А значит, собственником денег, перечисленных ТОО «Orda Glass LTD в качестве аванса стало ТОО «ШХМ».

Обвинение Куандыка Бишимбаева и Жаксылыка Исабек в хищении построено на том, что средства в размере 1 154 890 185 тенге якобы были использованы на цели, не связанные со строительством стекольного завода.

Значит ли это, что ТОО «ШХМ» передавая часть средств ТОО «ЗСМ» способствовало хищению средств и что это за ТОО «ЗСМ»?

В рамках Договора № 1 подрядчик вправе нанимать субподрядчиков для выполнения части работ. Правда делает он это за свой счет и расчеты с ним ведет самостоятельно. Подрядчик – ТОО «ШХМ», привлекая ряд субподрядных организаций, передал им часть своей работы. За их работу, соответственно, производило им оплату за счет денег, полученных от ТОО «Orda Glass LTD».

ТОО «ЗСМ» и было одним из субподрядчиков ТОО «ШХМ». С ним было заключено три договора: договор подряда, договор аренды авто/спецтранспортных средств с экипажем и договор по питанию и проживанию рабочих. То есть, получая средства от подрядчика субподрядчик также обязался выполнить ряд работ в рамках указанных выше договоров.

Так где хищение, о котором говорят обвинители?

Согласно выводам обвинения, вину ТОО «ШХМ» подтверждает несвоевременное исполнение обязательств подрядчика перед заказчиком. Строительство завода велось с отставанием от сроков. А причиной тому. По мнению обвинения – отсутствие у подрядчика средств, потому что он передал часть средств от полученного аванса субподрядной организации.

Адвокат подсудимого не отрицает — отставания от графиков действительно были. Но на то были и вполне объективные причины: «В первую очередь это было связано с тем, что строительство завода началось позднее намеченного срока, что подтверждается материалами дела. Первая часть аванса в размере 22,5 % была перечислена ТОО «ШХМ» только 10.06.2015 года, что также отразилось на сроках строительства. На сроки строительства повлияло также и решение Правительства РК и Нацбанка РК об отмене с 20 августа 2015 года валютного коридора и переходе к свободноплавающему курсу тенге, вследствие чего курс доллара США резко повысился.

После корректировки обменного курса в августе 2015 года цены на импортные товары также резко подскочили. У ТОО «ШХМ» поставщиками металла являлись российские компании. Пока шли переговоры по цене металла были сбои по их поставке. На несвоевременное выполнение строительных работ ТОО «ШХМ» повлияло и то обстоятельство, что к началу строительства утвержденная проектно-сметная документация (ПСД) не была готова, тогда как согласно п. 1 ч. 2 ст. 34-2 Закона РК «Об архитектурной, градостроительной и строительной деятельности в РК» заказчик строительства обязан до начала производства строительно-монтажных работ передать подрядчику (генеральному подрядчику) утвержденную проектную (проектно-сметную) документацию».

Но самое интересное началось в январе 2017 года. Сроки исполнения строительных работ по Договору № 1 еще не истекли, а Антикоррупционная служба уже произвела выемку документов, в том числе чертежи по трем пусковым комплексам. 31 января проведен допрос свидетелей, а 30 января и 1 февраля 2017 года в ИВС водворили первых руководителей ТОО «ШХМ» и ТОО «ЗСМ» Марата Кожабаева и Жаксылыка Исабек. Затем они были помещены в СИЗО. И, несмотря на это, в январе-феврале 2017 года ТОО «ШХМ», хоть и в замедленном темпе, продолжало строительство стекольного завода. А после грубого, топорного вмешательства сотрудников Нацбюро в хозяйственную деятельность подрядчика, строительство завода было приостановлено, считает Мади Мырзагараев, адвокат осужденного экс-министра нацэкономики Куандыка Бишимбаева.

«Естественно, после того как арестовали руководителей подрядчика, учредителя и директора, деятельность товарищества, а данном случае «ШымкентХимМонтаж», было парализовано. Если парализована деятельность ТОО, соответственно, было приостановлено строительство завода», – сказал он на одной из пресс-конференций.

Он же в свое время опроверг слова нацбюро о возмещении ущерба в размере 1,2 млрд тенге.

«Говоря о том, что был возмещён ущерб, причём благодаря Нацбюро, господа борцы с коррупцией, мягко говоря, лукавят. А был ли ущерб в данном случае? Было ли возмещение со стороны виновных лиц? Никакого возмещения со стороны лиц, которые проходят по уголовному делу, именно в размере 1,2 млрд тенге не было. Эта сумма была перечислена в доход государства, но банком-гарантом. То есть, когда начали строительство стекольного завода, именно Бишимбаев настоял на том, чтобы подрядчик предоставил банковскую гарантию, что он действительно сможет построить завод. Если не сможет, то банк возвращает вложенные деньги при любых форс-мажорных обстоятельствах», — сказал Мади Мырзагараев.

Как выяснилось немного позднее, данная сумма действительно была покрыта по гарантии Астана банком за срыв сроков строительства. И это тоже вызывает вопрос, как могли строить те, кто в этот момент уже находился в СИЗО.

Адвокат также отметил, что между подрядчиком и заказчиком были нормальные гражданско-правовые отношения, которые борцы с коррупцией присваивают себе и объявляют всему свету: якобы благодаря им было возмещение ущерба.

При таких обстоятельствах о каком ущербе, причиненном ТОО ТОО «Orda Glass LTD» вследствие хищения денег, может быть речь? Ведь при хищении ущерб собственнику или иному владельцу имущества предполагает прямое, реальное уменьшение наличных имущественных фондов собственника, пострадавшего от хищения. А в данном случае нет реального уменьшения стоимости имущества у ТОО «Orda Glass LTD». Если нет реального ущерба, то нет состава хищения.

Тем не менее, согласно обвинению, хищение было и совершено оно группой лиц. Как указано в обвинительном акте, 7 июля 2015 года Жаксылык Исабек. назначил на должность директора ТОО «ШХМ» Марата Кожабаева. Одновременно Жаксылык Исабек вовлек Марата Кожабаева к совместному совершению хищения, возложив на него роль пособника, заключающуюся в устранении препятствий совершения преступления.

«Согласно ст. 27 УК РК соучастием в уголовном правонарушении признается умышленное совместное участие двух или более лиц в совершении умышленного уголовного правонарушения. Соучастие возникает с момента сговора. В соответствии с п. 8 Нормативного постановления ВС РК от 11.07.2003 года № 8 «О судебной практике по делам о хищениях» при квалификации действий виновных по признаку совершения хищения чужого имущества группой лиц по предварительному сговору необходимо выяснять, имелась ли выраженная в любой форме договоренность двух или более лиц на хищение, состоялся ли сговор этих лиц до начала совершения действий, непосредственно направленных на завладение чужим имуществом, то есть до выполнения объективной стороны состава преступления хотя бы одним исполнителем.

С субъективной стороны пособник обязательно должен быть осведомлен о преступных намерениях соучастников (во всяком случае, о преступных намерениях исполнителя), о характере совершаемого преступления, соучастие в котором ему вменяется. Но по этому делу нет данных для утверждения о наличии подобной преступной связи между Куандыком Бишимбаевым, Жаксылыком Исабек и Маратом Кожабаевым. Утверждения обвинения о вовлечении Жаксылыком Исабек Марата Кожабаева к совместному совершению хищения являются голословными. Ни в ходе досудебного расследования, ни в ходе ГСР не установлено, где, когда между Жаксылыком Исабек и Маратом Кожабаевым была достигнута договоренность о совершении преступления. В силу презумпции невиновности и в соответствии со статьей 19 УПК и п. 17 НП Пленарного заседания ВС РК от 15.08.2002 года № 19 «О судебном приговоре» обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и должен быть подтвержден достаточной совокупностью достоверных доказательств. В отношении Марата Кожабаева нет доказательств его соучастия в хищения денег», — говорит адвокат Гульнара Сагындыкова.

Еще одна интересная деталь из обвинительного акта. Якобы Жаксылык Исабек поручил Марату Кожабаеву подготовить договор на оказание услуг по питанию и проживанию рабочих по завышенным расценкам и акты выполненных работ к нему, не соответствующие действительности. При этом для списания образовавшейся задолженности ТОО «ЗСМ» перед ТОО «ШХМ» потраченной на цели, не связанные со строительством стекольного завода, Жаксылык Исабек поручил предусмотреть завышенные расценки из расчета 3 МРП за питание и 2 МРП за проживание одного рабочего в сутки, а с 1.07.2016 года 4 МРП за питание и 3 МРП за проживание одного рабочего в сутки.

С целью сокрытия хищения денег Марат Кожабаев и Жаксылык Исабек подписали несоответствующие действительности акты выполненных работ за период с 30.06.15. по 30.06.16. на общую сумму 463 008 055 тенге и за период с июля по декабрь 2016 года на общую сумму 461 296 290 тенге, всего за период 2015-2016 года на общую сумму 857 212 022 тенге.

Но правозащитник Гульнара Сагындыкова подчеркивает — никаких доказательств этой самой задолженности следствие не предоставило. «Кроме того, выводы обвинения относительно договора на оказание услуг по питанию и проживанию и актов выполненных работ по нему не соответствуют нормам законодательства и материалам дела. Так, поскольку в силу ч. 1 ст. 617 ГК РК подрядчик выполняет работу своими силами, то он самостоятельно решает кадровые вопросы, организует их работу. В данном случае стекольный завод строился работниками ТОО «ШХМ» и ТОО «ЗСМ», проживавшими за пределами г. Кзылорда. Товарищества должны были компенсировать своим работникам их расходы на питание и проживание либо обеспечить их на месте строительства за свой счет жильем и питанием.

ТОО «ШХМ» не стало строить временные здания и сооружения, предназначенные для обслуживания и питания рабочих. Для этого ТОО «ШХМ» использовало свои мобильные вагончики и вагончики ТОО «ЗСМ, подлежащие длительной эксплуатации, тем самым сэкономив деньги на строительстве временных зданий для проживания и питания рабочих. ТОО «ШХМ» могло и само выполнять работы по питанию и проживанию рабочих. Но товарищества договорились между собой о том, что ТОО «ЗСМ» будет выполнять эти работы. Заключив такую сделку, ТОО «ШХМ» производило оплату этих работ из суммы вознаграждения, которая входила в цену Договора № 1.

Аудитор и судебная экономическая экспертиза, определив разницу между стоимостью выполненных ТОО «ЗСМ» работ по питанию и проживанию и их себестоимостью, установила доход, который был получен товариществом за выполнение этих работ в сумме 481 010 389 тенге и 376 201 632 тенге, всего 857 212 022 тенге, которые обвинение представило как стоимость работ, не соответствующих действительности. На самом деле, эта сумма составляет доход ТОО «ЗСМ», в получении которого нет ничего противозаконного. Не согласуется с законодательством вывод обвинения о завышении ТОО «ЗСМ» расценки услуг по питанию и проживанию рабочих. Каким нормативным правовым актом установлена цена услуг, работ по питанию и проживанию работников, предел их стоимости, что позволило обвинению сделать вывод о его превышении со стороны ТОО «ЗСМ»?

И самое интересное, что сейчас Марату Кожабаеву вменяют в вину договор, который два товарищества заключили, когда он еще не работал в ТОО «ШХМ». Акт выполненных работ за май месяц 2015 года, подписан со стороны ТОО «ШХМ» директором Карабаевым. То есть, в мае 2015 года ТОО «ЗСМ» уже выполнялись работы по питанию и проживанию.

Говорят адвокаты и о многочисленных процессуальных нарушениях: «В ходе досудебного расследования по данному уголовному делу руководителем СОГ следователем по ОВД Антикоррупционной службы Бахытовым Д. было принято постановление о соединении в одно производство двух уголовных дел. Данное постановление, как указано в нем, было вынесено Бахытовым Д. 6 марта 2016 года. В этот период расследование этих двух уголовных дел не было начато. И это простая техническая опечатка в указании года принятия этого постановления. Не были они соединены в одно уголовное дело и 6 марта 2017 года. Нельзя считать законным постановление следователя Бахытова Д. о соединении двух уголовных дел в одно производство, которое датировано 6 марта 2016 года, а фактическая дата его принятия неизвестна.

Исходя из логики Антикоррупционной службы, которая в обвинительном акте указала о фиктивности договора №15А от 22.05.2015 года, подготовленного и подписанного моим подзащитным Маратом Кожабаевым, ссылаясь на то, что он в этот период не работал в должности генерального директора ТОО «ШХМ», то, наверное, следует сделать вывод и о фиктивности данного постановления от 6 марта 2016 года».

По мнению адвоката ее подзащитный Марат Кожабаев под стражей находится незаконно: «Согласно ч.1 ст. 50 УПК РК процессуальные действия, совершенные участниками уголовного процесса по истечении срока, считаются недействительными. А в соответствии ч. 4 ст. 14 УПК РК суд, органы уголовного преследования обязаны немедленно освободить незаконно задержанного или содержащегося под стражей. Тем самым, мой подзащитный Марат Кожабаев вот уже в течение более года незаконно находится под стражей. Все нарушения норм УПК органом досудебного расследования остались без внимания со стороны прокурора, призванного надзирать за точным и неуклонным соблюдением законов».

Сейчас Марату Кожабаеву грозит 7 лет лишения свободы. По мнению адвоката – это цена непризнания вины. «Из предложенной гособвинителями меры наказания в отношении подсудимых, не признавших вину, очевидно, что это единственный критерий, которым они руководствовались, предлагая суду меру наказания в отношении подсудимых. В отношении тех, кто признал вину в совершении особо тяжких преступлений, получил и давал взятку, тех, кто признал в совершении хищения денег в особо крупном размере, обвинение посчитало возможным применить ст. 55 УК РК. А тем, кто не признал свою вину – нет. Страшно представить, если такая позиция обвинения в отношении меры наказания подсудимым войдет в практику», — говорит Гульнара Сагындыкова.

В скором времени состоится апелляция по данному делу, и будет ясно прав ли был суд первой инстанции, вынося свое решение. А это дело безусловно войдет в историю как одно из самых неоднозначных.